Reactie op ingezonden emails naar aanleiding van mijn artikel in de NMv nieuwsbrief van oktober
Naar aanleiding van mijn vorige column geef ik verduidelijking op mijn werkwijze als vertrouwenspersoon voor de NMv. Als NMV-vertrouwenspersoon bespreek ik met mediators die zich tot mij gewend hebben, hun casus. Het is nimmer de intentie om een mediator iets dwingend voor te schrijven. Dat weet de betreffende gesprekspartner ook. Mogelijkheden en onmogelijkheden worden besproken.
De mediators maken dan zelf een keuze. Uiteraard ben ik verantwoordelijk voor de deskundigheid die ten grondslag ligt aan de door mij gegeven keuzestellingen.
Opmerkingen kreeg ik over het aanreiken van de mogelijkheid om onder bepaalde voorwaarden een (deel) van een dossier van een (beëindigde) mediation aan de advocaat van één van de partijen uit die mediation af te geven. En met name zonder instemming van de andere partij, enkel met mededeling aan die andere partij. Dit behoeft nadere toelichting.
Sleutel in deze casus is dat je als MFN-mediator ook het Advocatentuchtrecht moet kennen, en hoe zich dat weer verhoudt tot het mediation(tucht)recht. Wellicht is er niet voldoende kennis bij veel mediators aangaande het tuchtrecht van advocaten. Dit terwijl mediators vaak te maken kunnen hebben met advocaten vooraf, tijdens en na beëindiging van een mediation. Tijdens een mediation kunnen advocaten enkel de rol hebben van externe deskundige voor een partij. Zij mogen in die fase geen actie voeren tegen de andere partij, enkel adviseren.
Dit vloeit in de eerste plaats voort uit de mediationovereenkomst van partijen. Dit komt neer op een soort “wapenstilstand” gedurende de mediation. Voor zover de advocaat toch actie gaat voeren, zonder dat die zich er goed van heeft vergewist dat de mediation beëindigd is, dan zet die advocaat de desbetreffende partij aan tot wanprestatie. En dat wil het tuchtrecht van de Orde niet. Dit betekent in beginsel dat beiden fout handelen. De desbetreffende partij als gevolg van de mediationovereenkomst en de advocaat als gevolg van het tuchtrecht.
De casus betrof nu een situatie na beëindiging van de mediation. De partij is als gevolg van de nawerking van de mediationovereenkomst nog steeds gebonden aan de mediationovereenkomst, met name mbt de in acht te nemen vertrouwelijkheid en geheimhouding. En de mediator uiteraard ook.
Nu heeft de advocaat een geheel eigen en aparte positie vergeleken met andere derdedeskundigen die een partij kunnen bijstaan. Het tuchtrecht dat de advocaat voorschrijft de klant niet tot wanprestatie (contractsbreuk) aan te zetten, is dermate leidend dat een aparte geheimhoudingsverklaring voor de advocaat niet nodig is, strikt juridisch gezien. De Raad van Discipline heeft hier meermalen in die zin uitspraken over gedaan.
Mogelijk is een geheimhoudingsverklaring wel psychologisch gezien goed, mede om het commitment te versterken. Maar nogmaals, geen verplichting voor de mediator. Zo ook het omgaan na afloop met (deel) van mediationdossier. Waarbij nogmaals opgemerkt dat dit deel van het dossier stukken bevat die desbetreffende partij al tijdens de mediation verkregen had.
Los van deze kwestie is er de vraag hoe een rechter met deze vertrouwelijkheid omgaat als een advocaat een en ander toch in opvolgende rechtszaak inbrengt? Afgezien van de plicht van die partij als gevolg van de (nawerking) van de mediationovereenkomst en het bovenvermelde tuchtrecht van de advocaat, speelt dan ook mee het civielrecht mbt de vraag hoe een rechter met bepaald aangeleverd “bewijs” mag omgaan. Daar is in dit voorjaar door het Hof Amsterdam een mooie uitspraak over gedaan, waar ik bij deze volsta met enkel daarnaar te verwijzen.
Overigens heeft de mediator in bovenvermelde casus de keus om de partij rechtstreeks die stukken te doen toekomen, buiten de advocaat om. Deze keuze is in betreffende casus ook de mediator voorgelegd. De keuze van niet afgeven van dossierstukken brengt overigens het risico met zich mee, dat de mediator niet geeft aan die partij waar die recht op heeft als partij van de mediation. Dit nog afgezien van het feit of dit een mogelijke toekomstige samenwerking in voorkomende geval met die advocaat in de weg zal kunnen staan. Niet afgeven is dan ook gemotiveerd niet als mogelijkheid voorgelegd.